医院在向使用者提供健康诊断结果时，以获得劳动者的承诺为必要。

[8] 王利明著：《法律解释学导论：以民法为视角》，法律出版社2009年版，第397页。依宪释法，即在适用法律时依据宪法来解释法律，在很大程度上就是以宪法为根本的活动准则。

虽言辞过激，但并不是无理取闹，且没有影响选举工作的进行，不属于扰乱公共秩序的违法行为。二、所有国家机关受基本权利的约束，并有义务促进基本权利的实现。三、可行性探究：法律适用中的宪法实施在当下中国行得通吗？ （一）国外有经验可借鉴 众所周知，德国有基本权利第三人效力的理论和实践。的确，我国现行法律包括全国人大常委会的决议并没有明确规定广大普通的行政执法者和司法者个人享有应用性法律解释权，有权对法律进行应用性解释。[4] 可以说，法律解释是法律适用的前提和必经环节。

[1] 关于法律适用中宪法实施的方式、特点及意义，详见上官丕亮：《法律适用中的宪法实施：方式、特点及意义》，载《法学评论》2016年第1期。比如，2004年5月18日，最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》强调：在裁判案件中解释法律规范，是人民法院适用法律的重要组成部分。{12}「労働者の個人情報保護に関する研究会報告書」（主査諏訪康雄）、季労187号136页(1998)。

{42}参见〔日〕花見忠「労働契約と思想•信条の自由」ジュリスト580号135页(1975)。(7)人事信息（人事考核、学历、资格、驾驶证、惩罚记录等）。因此，研究日本有关劳动者隐私的重要判例，对于理解上述判例法理的形成和作用是至关重要的。(7)与劳动组合的事前协议。

为了应对新成立的《个人信息保护法》，平成16年日本厚生劳动省又出台了《为确保雇用管理中个人信息的正确处理事业者应当采取的措施指针》（「雇用管理に関する個人情報の適正な取扱を確保するために事業者が講ずべき措置に関する指針」）{18}（平16厚労告259号，以下简称《2004年指针》），其中，对于劳动者的健康信息，进一步制定了《雇佣管理个人信息中健康信息处理时的留意事项》（「雇用管理に関する個人情報のうち健康情報を取り扱うに当たっての留意事項」）（平16基発1029009号，以下简称留意事项）。1.健康情报的属性 劳动者健康信息通常是以健康诊断结果的形式存在。

{19}前者的主要规制是针对进入雇佣关系之前的阶段，而后者则主要是规制进入雇佣关系后，使用关系之前的阶段。（二）B金融公库事件{39} 1.案件事实概要 原告是平成10年（1998年）春天即将毕业的大学生，在平成9年（1997年）参加了被告金融公库的招聘考试，并通过了随后的四次面试，获得了录用内定。根据《职业安定法》第5条之4的规定以及《职业介绍指针》之规定，对求职者的个人信息之收集，仅在满足下述条件下才可进行：(1)信息之收集存在业务上的必要性。按照《2000年指针》，实际上是对民间企业雇用的劳动者其个人信息之收集、保管、利用等做出的原则性指导意见。

但是，《2004年指针》的出台也留下了一些问题，例如，如何确定其与《2000年指针》之间的关系，是替代还是并行？涉及的具体问题例如，在《2000年指针》中规定的拒否的不正当对待之禁止在《2004年指针》中并未包括，是否该禁止原则仍为有效尚不明确。具体到本案中的告知，在告知感染者感染HIV病毒之事实时，必须充分考虑到针对该种疾病的社会偏见和差别意识，以及被告知者精神上受到的冲击之巨大，具体而言，应慎重考虑到被告知者是否有接受该事实的思想准备和能力，告知者是否具有告知时必要的知识和告知后的指导引导能力，是否预备有应对被告知者在告知后混乱和震惊的手段等。（三）现行法律制度的基本评价 围绕《个人信息保护法》建构的法律规制框架，为日本的劳动者隐私保护发挥了巨大作用。此外，还出台了《职场中艾滋问题指引》（「職場におけるエイズ問題に関するガイドライン」，平成7•2•20基発第75号）和《光磁气磁盘等电子媒体之健康诊断个人档案等的保存规则》（「光磁気ディスク等の電子媒体による健康診断個人票等の保存について」，平成7•4•28基発第282号）等，相应规定了秘密保持义务等。

{24} 对于上述问题，在《2000年指针》制定前，1996年劳动省就曾出台了《基于健康诊断结果使用者应当采取的措施指针》（「健康診断結果に基づき事業者が講ずべき措置に関する指針」）（最新修订为平成20•1•31厚生劳动省告示，以下简称《健康诊断指针》）。但是，根据《劳动安全卫生法》第66条以及《劳动安全卫生规则》第43条的规定，健康诊断的法定义务，是使用者为了对其所雇佣的劳动者达到适合的配置，以及上岗后的健康管理为目的而实施的义务，并非录用选考时的法定义务。

【注释】基金项目：本文系中国博士后科学基金资助课题劳动者人格法律问题研究（项目编号：2011M500166）研究成果之一。(3)被认为是为紧急保护劳动者生命、身体以及财产等为必要之个人信息处理。

原告就被告A公司因其感染艾滋病病毒为由解雇之事，请求确认解雇无效，并请求确认其在雇用契约上的权利和解雇后的工资损失。使用者对劳动者，不得要求其单方面放弃关于其个人信息保护有关的权利。日本学说上继而也在劳动者健康诊断问题上提出了劳动者—使用者—医疗机构之间的三方关系理论。{13}可见，这里所说的隐私保护，是将隐私作为劳动者个人信息之全体的自我控制权之保护，予以理解的。在我国近年来反就业歧视的草根运动中，最为活跃的当属反乙肝歧视的民间运动，反乙肝歧视甚至被认为是推动我国反就业歧视整体发展的重要力量。按照该规定，使用者向劳动者收集个人信息时，由于劳动者的同意权得到一定程度的肯认，因此劳动者的隐私权受到保护的程度较大。

在这种情形下，血液者携带乙肝病毒，应属于不想为他人所知的信息，原告享有未经本人同意不得取得上述信息之权利，并可认为是受到保护的隐私权之一另一方面，作为企业之经营活动之自由，其以营业目的雇用劳动者之自由应受到法律保护，因此为了获得判断是否雇用的材料，应保障其对应聘者之调查自由。此外，劳动者个人信息的收集，原则上须以从劳动者个人处直接收集为原则。

虽然上述行政指导不是法律法令，但是对于信息处理方式的官方建议，同时也可以通过行政上的改正决定、劝告等行政制裁手段实现部分的法的规范效果。由上可知，法律上或判例上，除去HIV或乙肝等容易招致社会差别的事项外，劳动者对于法定健康诊断以及法定外健康诊断均负有受诊义务。

虽然可以将劳动者的健康诊断信息与劳动者健康信息在内容上作一致性处理，但是无论是健康诊断结果，还是健康信息，从信息所属的主体上看，学说上存在不同认识。同时，如果使用者之询问违反了公序良俗时，当然也可以批判其违反了法之基本的正义理念，而不得对上述询问做出的虚假回答做出不利行为。

第三，秘密保持，是指包含使用者在内，从事个人信息处理的人，因该业务而获知他人个人信息内容的不得随意让第三人知晓，同时不得使用于不正当之目的。{67}炭研精工事件•最一小判平3•9•19労判615号467页。在《2000年指针》中尚没有规定敏感个人信息，但是已经设定了一些特别规则。但是，本案中：第一，在被告第一次录用程序中，四次面试后有适应性测试和健康诊断，因此还不能说录用选考实质上终止。

3.劳动者与医疗方之间 健康诊断过程中，劳动者与医师之间存在契约上的诊疗关系。五、劳动者隐私之理论纠结 （一）询问之拒绝与履历欺诈 如前所述，根据1997年制定的《注意要点》，求职者对于与应聘职务无关联性、并且可产生差别的询问，具有不受隐私侵害的法益。

2.法律背景 分析日本劳动者健康诊断信息时，不能忽视法律制度框架的特殊性。{50}労働安全衛生法66条の3。

本案中，真争议发生的时间点是6月，由于原告还没有收到录用内定书这种正式文书，因此不能说原被告之间成立了录用内定关系，而应认为当事人之间成立的是附始期保留解除权的雇用契约。有关意思表示之真实性，如果按照不向企业提供个人信息就不能获得录用这一客观上的因果关系看，劳动者真实意思表示之自由可以说在现实世界是不存在的。

{39}三菱樹脂事件•最大判昭和48•12•12民集27巻11号1536页。{35}京都地判平9•4•17労判716号49页。其次，还有意见认为可以从技术处理层面分离健康诊断结果与健康信息根据《2004年指针》以及《留意事项》，劳动者的健康信息受到隐私上的保护，但是并不减轻或免除使用者的安全配虑义务。{26}参见〔日〕和田肇『人権保障と労働法』24页（日本評論社，2008）。

上述敏感信息的收集，除非存在特别的职业上的必要且是达成业务不可缺少之条件，以及收集目的须向本人明示并仅从本人处收集的，均不得例外。因此，与劳动者健康有关系的个人信息， 《健康诊断指针》强调其要给予特别适当的保护必要。

医师的作用于劳动者而言，是医疗检查的实施者，是健康诊断结果的判断者，并是根据前述结果向使用者提出职务环境改进的建议者。然而，劳动者应当有决定何者施行健康诊断之选择权。

特别是法定健康诊断，由于不是纯粹的医学判断，有必要对使用者做出具体的改善措施建议，因此，产业医生的作用非常重要。{53}保原喜志夫[判批]ジュリ788号112页。